İçeriğe geçmek için "Enter"a basın

Anayasa Mahkemesine Anayasaya Aykırı Yöntemle Üye Seçimi

Yakında 12 yıllık görev süresi sona erecek olan ve anayasa yargıçlığı görevini onuruyla, özgürlükçü ve hak eksenli bir duruşla yerine getirdiğine şahitlik yapabileceğim Anayasa Mahkemesi Üyesi Celal Mümtaz Akıncı‘nın yerine seçilecek Avukat üye için pek çok kampanya düzenlendi. Anayasa Mahkemesinde tek bir kadın adayın bulunmadığı bir dönemde Baro Başkanlarının yapacağı seçimde en azından Anayasa Mahkemesine bir kadın üye seçimi için sivil toplumdan çeşitli çağrılar yapılmış, ancak kolektif veya bireysel öneriler ve çabalar, bir kaç baro başkanı dışında, özellikle büyük barolar ile yeni belirlenen Barolar Birliği yönetiminin bu alanda soruna ağırlık koymamalarından kaynaklı olarak bu girişim başarısızlıkla sonuçlanmış görünüyor. Listeye Diyarbakır Barosundan Av. Zülal Erdoğan Bilal girmiş olsa da, TBMM nihayetinde salt çoğunlukla (AKP-MHP çoğunluğu) seçeceğine göre, muhtemelen Anayasa Mahkemesine bir kadın üyenin seçimi başka bir bahara kalacak.

Kadın üyenin bulunup bulunmaması çok temel bir soru. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesine Baro Başkanlarının oylarıyla yapılan seçimin çok daha derin bir sorunu bulunmakta ve bu sorun kanımca sorumsuzluk, kayıtsızlık, ilkesizlik ve sair yargı içeren değerlendirmelerin çok ötesinde bir Anayasa’ya aykırılık sorunudur.

Önce Anayasa Mahkemesine seçimlere ilişkin Anayasa kurallarına, ardından yasa kuralları ve son olarak da Anayasa Mahkemesi içtihatlarına bakalım.

Anayasanın 147. maddesine göre Anayasa Mahkemesinin 15 üyesinden 12’si Cumhurbaşkanı tarafından seçilir. Cumhurbaşkanı bunlardan 5’ini Yargıtay ve Danıştay’ın her bir kontenjan için gösterecekleri 3 aday arasından, 3’ünü YÖK’ün her bir kontenjan için göstereceği 3 aday arasından, 4’ünü ise tamamen bağımsız olarak (aslında öyle değil) seçer. TBMM ise 2 üyeyi Sayıştay’ın her bir kontenjan için göstereceği 3 aday arasından, 1 üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylamayla seçer. Konumuz açısından önemli hüküm maddenin adayların nasıl belirleneceğine ilişkin 4. fıkrası. Buna göre “Yargıtay, Danıştay (…) ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boş üyelik için, (…) en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde (…) en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.”

Bu hüküm 2010 Anayasa değişiklikleriyle geldi. Düzenlemenin ilk halinde bu kurumların aday belirlerken her bir seçmenin bir oy hakkının bulunması (yani tek aday tek oy) öngörülmüştü. Bir bütün olarak Anayasa değişikliklerinin amacı katılımcılık yoluyla yargıda çoğulculuğu ve demokratik meşruiyeti sağlamaktı. Gerçekten de tek bir grubun veya dünya görüşünün hakim olduğu yargısal mercilerin tarafsız bir şekilde hüküm tesis etmesi güçtü ve bu gerçek Venedik Komisyonu raporlarında da tespit edilmişti. Anayasa Mahkemesi ise bu değişikliklerinin esasına girmek suretiyle “tek aday tek oy” kuralını Cumhuriyetin değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez nitelikteki “hukuk devleti” ilkesine aykırı görerek iptal etti. 146. maddenin 4. fıkrasındaki (…) işaretler iptal edilen kısımları göstermektedir.

Buradan doğan sonuç Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişikliğini iptal ederken, “tek aday tek oy” şeklindeki kuralı anayasal düzen bakımından kabul edilemez bulmuş olmasıdır. Konumuzla bağlantılı olarak iptal edilen hüküm “de her bir baro başkanı ancak bir aday için oy kullanabilir ve” ifadeleriydi. Yani Anayasa Mahkemesinin Anayasanın değiştirilemez temel ilkelerine aykırı gördüğü şey, Baro başkanlarının üyelik için yaptığı seçimin usulüydü.

Anayasa Mahkemesinin bu görüşünden döndüğü ileri sürülüyor. İlk bakışta haklı görünen bu iddia, Mahkemenin “tek aday, tek oy” usulünü sonradan yasalara ekleyen 6524 sayılı Kanuna ilişkin 2014 tarihli kararına dayanmaktadır. Mahkeme HSYK seçimlerini incelediği bu kararında bir içtihat değişikliği usulünü takip etmeden, sadece “yeni bir değerlendirme zorunluluğu doğmuştur” ibaresiyle yetinmiş ve düzenlemenin çoğulculuğu sağlamaya dönük olmasını Anayasaya uygunluk gerekçesi olarak tayin etmiştir.

Birinci tespit: Görüşünden döndüğü ileri sürülen kararında Mahkeme düzenlemenin Anayasaya uygunluğunu, çoğulculuğu sağlama amacıyla ilişkilendirmiştir. Dolayısıyla çoğulculuğu dışlama aracına dönüşmesi durumunda norm ve uygulaması Anayasaya aykırı hale gelir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kararları denetlediği düzenlemenin hukuki gücüne sahiptir. Diğer bir ifadeyle, bireysel başvuruda verdiği karar ancak birey için doğrudan bağlayıcı mahiyettedir. Bir kanunu iptal ederken verdiği karar “yasa gücünde“dir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi norm denetiminde iptal kararı verirken “negatif yasakoyucu” niteliğini kazanır. Aynı mantıktan hareketle Mahkemenin Anayasa değişikliklerini incelediği ve iptal sonucuna ulaştığı kararında ise esasen “negatif Anayasakoyucu” olduğunun kabulü gerekir. Bu da Mahkemenin Anayasa değişikliğindeki iptal kararının bir bakıma “anayasa gücünde” olduğu sonucuna götürür. Her iki kararı veren aynı Mahkeme de olsa, kararların niteliği farklı olduğundan Mahkeme kanunu denetlediği içtihadında anayasa değişikliğini incelediği içtihadından “dönemez” sadece bu içtihadı yorumlayabilir ve somutlaştırabilir.

İkinci tespit: Anayasa Mahkemesinin 2010 yılındaki Anayasa değişikliklerine ilişkin iptal kararı anayasa gücündedir, bu kararındaki hukuksal kesinlik içeren ifadelerinin, Mahkemenin kanunları incelerken oluşturduğu gerekçeyle aşılması metodolojik olarak sorunludur ve normlar hiyerarşisi mantığına uymaz.

Yine baro başkanlarının yapacağı seçimde oy kullanma usulünün kanunla düzenlendiği görüşü ileri sürülüyor. Doğrudur. Anayasa Mahkemesi Kanununun 7. maddesinin 3. fıkrası 6524 sayılı Kanununla 2014 yılında yapılan değişiklikle “her bir üye her boş üyelik için bir adaya oy kullanabilir” halini almıştır. Ancak bu kural Anayasa Mahkemesinin önüne gelmemiş ve Anayasa Mahkemesinin bununla ilgili bir değerlendirmesi yoktur.

Üçüncü tespit: Anayasa Mahkemesi 2014 tarihli kararında bir yaklaşım değişikliği ortaya koymuş olsa da, bu değişiklik hem hiyerarşik olarak 2010 içtihadını değiştirecek güçte değildir, hem de Mahkemenin doğrudan baro başkanlarının seçimine ilişkin hususta bir değerlendirmesi olmamıştır.

Bu durumda yapılan oylamanın Anayasaya uygun olup olmadığını değerlendirmek için Anayasanın diğer kuralları ile Anayasanın bütünlüğünden doğan temel amaç ve iradesini ortaya koymak gerekir.

Anayasanın 11. maddesi, Anayasanın tüm devlet organlarını, gerçek ve tüzel kişileri için bağlayıcı ve üstün olduğunu vurgular. TBMM ve Barolar Birliği de bu bağlamda Anayasaya sözüyle ve amacıyla uymak zorundadır.

Anayasanın 2. maddesi Cumhuriyetin “demokratik, laik bir hukuk devleti” olduğunu ve 4. maddesi de bu hükmün cumhuriyetin değiştirilmesi mümkün olmayan temel niteliklerinden olduğunu öngörür.

Anayasanın 10. maddesi eşitliği ve ayrımcılık yasağını öngörür. 2004 yılında bu maddede yapılan değişiklikle kadın-erkek eşitliği anayasaya girmiştir. 2010 yılında yapılan değişiklikle Devlete eşitliği yaşama geçirmek için gerekli tedbirleri almakla yükümlülülüğü yüklenmiştir. Bu yükümlülük, temel haklara dair genel mahiyetteki “devletin pozitif yükümlülüğü“nden çok daha vurgulu, kadın-erkek eşitliğinde özellikle vurgulanan ve lafzen de açıkça emredilen bir yükümlülüktür.

Anayasanın 9. maddesi yargı yetkisinin “bağımsız ve tarafsız” mahkemelerce yerine getirileceğini öngörür. Yargının bağımsız ve tarafsızlığı için pek çok koşulun yanında çoğulculaştırılması, yani toplumsal çeşitliliği yansıtması zorunluluk arz etmektedir. Nitekim Venedik Komisyonu çoğulculuk ve katılımcılığın altını çizmiş, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliklerinin gerekçesi de temel amaç olarak çoğulcu katılım yoluyla tek bir dünya görüşü ve yaşam tarzının yargıya hakim olmasının önüne geçilmesini tayin etmiştir.

Demek ki Anayasanın açık hükümleri, Anayasa değişikliklerinin amacı, Anayasa Mahkemesinin anayasa gücündeki 2010 kararı gerekçesi birlikte, bir seçimin ancak yargıda katılımcılığı ve çoğulculuğu sağlaması şartıyla meşru olacağının altını çizmektedir. Mahkemenin 2014 içtihadına bakılırsa, “tek aday tek oy” çoğulculuğu sağlayabileceği için, bu şartla yasakoyucunun takdir yetkisine bırakılmıştır.

Dördüncü tespit: Çoğulculuk Anayasa’nın hem lafzının, hem gerekçesinin, hem de bütününden doğan amacının zorunlu kıldığı bir ilke olup, tüm anayasal organları, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Çoğulculuğu sağlayacak bir seçimin yapılması, devletin pozitif yükümlülüğünün bir gereğidir. Aksi yaklaşım listeye giremeyenler bakımından bir hak ihlaline işaret eder.

Eldeki duruma bakıldığında;

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 7. maddesinin 3. fıkrasındaki “her bir üye her boş üyelik için bir adaya oy kullanabilir” hükmünün lafzı tek başına esas alınmış, Barolar Birliği de aldığı kararla “baro başkanlarının” Anayasa Mahkemesine üyelik için yapması gereken seçimi “tek aday tek oy” kuralına göre yapılmasını sağlamıştır. Yani yasa kuralı Anayasa’dan üstün tutularak, Anayasanın amacıyla ve elbette toplumun demokratik iradesiyle bütünüyle ters bir sonuç hukuk adına meşrulaştırılmaya çalışılmıştır.

Sonuç ise: Anayasa Mahkemesi, Türkiye’de iktidar tablosunu da belirli ölçüde yansıtan yaşam tarzı itibariyle birbirine yakın üye profiline sahip iken, baro başkanlarının göstereceği üç aday arasından TBMM’nin yapacağı seçimle bu tablo pekişecektir. Yani toplumun %50’sini oluşturan kadınlar 15 üyelik Mahkemede “0” (sıfır) olarak temsil edilmeye devam edecektir. Muhafazakar yaşam tarzı ve dünya görüşü yönünden de bir homojenleşme gerçekleşmiş olacaktır.

Anayasa Mahkemesi Anayasanın, ilkelerinin, lafzının, manasının koruyuculuğunu yapar. Anayasa değişikliklerini, yasaları, kararnameleri ve bireysel başvuru yolunda da mahkeme kararlarını inceler, denetler. Devlet başkanları, bakanları, generalleri, meclis başkanlarını yüce divan sıfatıyla yargılar, anayasal düzene karşı olan siyasi partileri kapatır. Uyarılarda bulunur.

Ve tam da böyle bir Mahkemeye yapılan üye seçiminde, özen yükümlülüğünü geçtim, Anayasanın lafzı ile amacı, iradesi, bütünlüğü ve nihayetinde egemen olan halkın iradesi devre dışı bırakılmış, Anayasa koruyuculuğu görevine üye seçilirken, Anayasa adeta baypas edilmiştir. İrfan Fidan’ın seçiminin ardından bu seçim de bütünüyle politik yönlendirmeye teslim edilmiş olduğundan, AİHM’nin Gudmundur/İzlanda kararındaki kriterlere göre “yasayla kurulmuş tarafsız ve bağımsız mahkeme” niteliği ciddi bir şekilde yara almıştır. Yani başka bahara kalan sadece kadın üyenin seçimi değil, aynı zamanda AYM’nin çoğulcu yapıya sahip olabilme ihtimalidir.

Ve bunun baş müsebbibi de maalesef Barolar Birliği, Baro başkanları, kısacası adaletin temel direklerinden olan kurumlar…